Sendyk

Introducción: la inquietud

Durante los meses de octubre y noviembre del 2025 participé junto con otras colegas en la realización de un peritaje antropológico en el marco de un conflicto territorial que involucraba a una comunidad mapuche y una empresa privada, en la provincia de Chubut, Argentina. En esa oportunidad, el juicio se desarrollaba en el fuero civil, y se trataba de un pedido de “reivindicación territorial” que realiza la empresa en relación al territorio que la comunidad ocupaba y que la empresa reclamaba como propio. Anteriormente, había tenido lugar un juicio penal en relación al mismo conflicto, en el que la empresa denunciaba a miembros de la comunidad por el delito de usurpación. Mientras leíamos el expediente vigente de la causa civil encontramos múltiples referencias al anterior juicio penal, y en particular algunas citas de la pericia antropológica realizada en ese entonces que, para nuestra sorpresa, se usaban en ocasiones para argumentar lo opuesto de lo que la pericia sostenía.

Al mismo tiempo, en distintos espacios de intercambio con colegas, emergen frecuentemente inquietudes en relación a cuáles son los efectos de los peritajes antropológicos en los procesos judiciales: ¿son retomados los peritajes como fundamentos de las decisiones judiciales?, ¿de qué modo son utilizados los argumentos que las pericias incorporan?, ¿qué efectos tiene la historización y contextualización que los peritajes proponen en relación a las formas de circunscribir los hechos?, ¿qué argumentos de los informes quedan sedimentados?

Con estos interrogantes, me centraré en analizar dos casos judiciales desarrollados en los últimos años en el fuero penal, en los que se imputa a personas pertenecientes a comunidades mapuche por el delito de usurpación. Ambas comunidades se encuentran ubicadas en la provincia de Chubut, Argentina. El primer caso aborda el conflicto que atraviesa la Pu Lof en Resistencia Cushamen con una empresa privada -grupo Benetton-, el cual fue tramitado por la justicia provincial. El segundo involucra a la lof Paillako y a la Administración de Parques Nacionales, ya que el territorio en conflicto se encuentra en la zona del Parque Nacional Los Alerces. Por tal motivo -jurisdicción nacional-, el proceso judicial se desarrolló en el marco de la justicia federal. En las dos causas se llevaron a cabo peritajes antropológicos solicitados por las defensas penales de las personas imputadas, en una oportunidad la defensa pública y en la otra la defensa privada. Más allá de las particularidades de cada caso -que se desarrollarán más adelante- el objetivo de estos peritajes fue el de indagar sobre la ocupación tradicional de las comunidades mapuche involucradas -a través de la imputación de algunas personas individuales- en el litigio.

Esta aproximación a los casos será a partir de poner el foco específicamente en las sentencias judiciales resultantes de estos litigios, observando de qué manera son retomadas las pericias y haciendo hincapié en el lugar que ocupan en la argumentación de los jueces.

El interés en las sentencias judiciales radica en su capacidad de fijar sentidos y sedimentar una verdad: no en términos absolutos, pero sí en términos jurídicos. Son “el resultado de un proceso de lucha de argumentos y posturas, tanto jurídicas como extrajurídicas, que circulan al interior de los tribunales pero también por fuera de sus muros” (Sarrabayrrouse, 2022) y su construcción discursiva, si bien está en manos del juez, no se limita a él.1 Como plantea Latour (2004, en Barrera, 2012) el derecho es más parte de una extensa red que un producto aislado o acción individual. En las sentencias se resuelven tanto cuestiones procesales que pudieran haber sido planteadas por las partes como también, y fundamentalmente, se establece cómo ocurrieron los hechos sobre los que se litiga, definiendo si los mismos responden a los delitos tipificados, en base a una argumentación donde se valoran las pruebas producidas durante el proceso judicial, en diálogo con los planteos y estrategias de cada parte. De este modo, allí se recuperan tanto las voces de quienes han participado en el debate oral, como los informes escritos periciales, jurisprudencia atinada al caso, leyes o bibliografìa, produciendo un texto con una construcción intertextual a partir de la cita (Taranilla, 2014). En esta línea, abordaré la sentencia como un dispositivo de cierre narrativo donde las distintas voces que forman parte del proceso judicial se incorporan en un argumento homogéneo. En esta incorporación, las pericias son recortadas, citadas, o desestimadas, evidenciado las fricciones que se generan entre el conocimiento antropológico y el lenguaje del derecho.

A continuación, en primer lugar, se presenta el contexto en el cual los juicios por usurpación tienen lugar, haciendo algunas especificaciones sobre las particularidades de este delito. En segundo lugar, se debate acerca de las formas de valoración de la prueba pericial -y en particular, antropológica- en el contexto judicial, centrando la discusión en las formas de construcción de la verdad jurídica y la verdad antropológica. Luego, se introducen los casos seleccionados y se presenta el análisis de las sentencias de los mismos, indagando sobre cuáles son las fricciones que se generan en el diálogo entre la pericia antropológica y los lenguajes habilitados en el contexto judicial. Por último, a modo de cierre, se recapitulan algunas de las reflexiones que atraviesan el trabajo.

Juicios por “usurpación” a comunidades mapuche

En las últimas décadas, los discursos públicos han profundizando narrativas que criminalizan las formas de movilización, protesta y acciones colectivas de los pueblos indígenas en el marco de la demanda por sus derechos. Al mismo tiempo, las intervenciones estatales en situaciones de conflicto han tendido a la judicialización de los mismos. Los discursos públicos y políticos dominantes ponderan a la propiedad privada como valor fundamental en la regulación de la interacción entre las personas y priorizan un modelo económico centrado en la sumatoria de proyectos extractivistas. A la vez, estos discursos identifican a los reclamos territoriales indígenas como riesgos para la soberanía y seguridad nacional, promoviendo la idea de que existen grupos indígenas con accionar terrorista -por ejemplo, vinculando a personas mapuche con la generación de incendios en parques nacionales-. En años más recientes, estos discursos se han intensificado, junto con medidas como la derogación a fines del año 2024 de la ley 26160 -que declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país-.2 Al mismo tiempo, desde distintos espacios oficialistas, se hace explícita la prioridad de utilizar las vías judiciales en conflictos que involucran a comunidades indígenas, fundamentalmente aquellos que refieren a cuestiones territoriales. Estas acciones se presentan como un quiebre en relación a políticas que promueven el diálogo y la generación de acuerdos, y entran en tensión con los compromisos asumidos por el estado nacional con organismos internacionales.

El delito de usurpación es la figura penal utilizada tanto por actores privados -ya sean empresas o personas individuales-, como por organismos estatales -en particular la Administración de Parques Nacionales- en procesos judiciales que buscan concretar el desalojo de las comunidades indígenas. El delito de usurpación se encuentra tipificado en el Código Penal de la Nación (artículo 181) bajo el título “Delitos contra la propiedad” y afirma lo siguiente:

Será reprimido con prisión de seis meses a tres años: 1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes (...) (Código Penal argentino).

En términos jurídicos, el despojo alude al acto mediante el cual se priva a un sujeto de la posesión que ejercía sobre un inmueble. De esta forma, se tutela el derecho de quien tiene posesión del bien -y no necesariamente dominio- por lo que para establecer la existencia o no del despojo debe poder identificarse en primer lugar quién ejercía dicha posesión sobre el bien. En este punto, el Código Civil argentino establece criterios para identificar las formas de posesión de un inmueble; al mismo tiempo, en el artículo 17 de la Constitución Nacional se explicita que las formas de ejercer la posesión de las comunidades indígenas no necesariamente se ajustan a estos criterios.

Lo que se viene observando en distintos juicios en la Patagonia es que el abordaje de los conflictos territoriales en el contexto del juicio penal, donde se busca identificar si se cometió o no el delito de usurpación, limita el análisis histórico a la búsqueda de pruebas sobre el hecho puntual del despojo. Desde esta perspectiva, la alusión por parte de las comunidades mapuche sobre el ejercicio de derechos indígenas queda desdibujado a partir del planteo de que el ejercicio de un derecho no puede realizarse a través de la comisión de un delito -usurpación-, esto es, por vías de hecho.

Es en este contexto que las defensas legales de las personas indígenas imputadas solicitan la realización de peritajes o informes histórico-antropológicos a fin de contar con pruebas que demuestren la posesión tradicional que las comunidades indígenas ejercen sobre los territorios en conflicto, y poder encuadrar lo que es leído como “vías de hecho” en un contexto de luchas y reclamos por los derechos territoriales de las comunidades. En este marco, el despojo adquiere una connotación bien diferente a la penal, e implica un abordaje que trasciende al hecho denunciado judicialmente.

La valoración de los peritajes antropológicos como prueba judicial

Como plantea Martorelli (2022), la prueba pericial es aquella realizada por especialistas calificados en una temática particular que “suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente” (2022: 1). Como toda prueba judicial, la pericia se enfrenta, en nuestro ordenamiento jurídico, a la valoración de la sana crítica, entendiendo que “el carácter racional de este sistema radica en las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, entendidas como criterios de valoración racionales -únicos aptos para fundar el juicio sobre el hecho” (2022:7). En base a esta valoración el dictamen pericial, que no es vinculante, puede ser aceptado o rechazado por quien juzga. Y si bien en tanto prueba científica tiene un “alto poder de fiabilidad”, su valoración no está por encima de las otras pruebas y se realiza en su conjunto. Algunas cuestiones que el autor resalta en relación a la valoración de la prueba judicial son: la imparcialidad, la “aptitud epistemológica”, objetividad y fundamentación científica.

En un contexto donde existe una apertura creciente a la utilización de pruebas periciales científicas, tales como genéticas o balísticas, la pericia antropológica presenta especiales desafíos para construirse como saber valorado dentro del campo judicial. Escalante Betancourt (2012) identifica que esta dificultad radica en la tensión que se produce entre el modelo de búsqueda de la verdad basado en la ciencia positivista que guía el contexto judicial, y la forma de construir la verdad antropológica, que es una “verdad que se extrae de un contexto etnográfico plural y diverso” (2012: 42).3 El autor plantea que los fundamentos de la legitimidad de la justicia moderna se erigen sobre la objetividad del procedimiento basado en las técnicas y saberes científicos, constituyéndose como una “justicia positiva que confía en la ciencia como el camino para eliminar la incertidumbre y el error humano” (2012: 35). En esta misma línea, Lima y Baptista (2014) sostienen que “la práctica antropológica presupone la relativización de las verdades establecidas, mientras que la práctica jurídica se reproduce a través de ellas, y este contraste metodológico es un obstáculo significativo para el diálogo entre estos campos” (2014: 9).

Al estar sujeta la prueba al valor de la sana crítica, más allá de la búsqueda de legitimidad de la justicia en la ciencia, la pericia estará evaluada en base a criterios, dirá Ávila Linzán, del sentido común. Plantea lo siguiente:

(...) [la sana crítica] hace inviable aquello que no aparezca acorde a “las reglas del correcto entendimiento humano”, en otras palabras, el sentido común (escala de valores dominantes). Este sentido común no es sino la puerta de entrada al conjunto de valores sociales dominantes en una sociedad. Los resultados de un peritaje antropológico pugnan con este “sentido común”, o al menos aparece formado de una manera distinta, de manera análoga a lo que sucede con el objetivismo ya comentado (Ávila Linzán, 2011: 26).

Sánchez Botero (2010) identifica esta misma dificultad en tanto considera “insostenible” aplicar los criterios del sentido común y las máximas de la experiencia de quienes juzgan en casos “cuyos hechos se asientan en particularidades culturales que no se conocen o no se comparten, y en máximas nacidas de la observación de realidades pensadas y vividas diferencialmente” (Sánchez Botero, 2010).4 De modo que la valoración puede estar sesgada por el marco interpretativo y los discursos conocidos por el/la juez/a. Al respecto, Ávila Linzán (2011) pone especial énfasis en las formas de construcción de objetividad antropológica, cuya labor se construye principalmente a través de metodologías cualitativas, en tensión con el arraigado “racionalismo objetivista” del derecho, lo que conduce a una valoración negativa de la prueba pericial antropológica.

Berho, Castro y Le Bonnic (2016), haciendo referencia al caso chileno, observan algo similar: la valoración de la pericia radica en la familiaridad o no que tenga quien juzga con la aproximación epistemológica de la antropología. A su vez, reconocen el “monoculturalismo en la cultura jurídica”, propias de las culturas jurídicas nacionales, como fuente de desatención a los peritajes (Le Bonnic, Maldonado y Lillo, 2023). Otras limitaciones del peritaje antropológico en el contexto judicial son previas a su realización, y se relacionan con las ideas institucionales sobre qué es un peritaje antropológico y los casos judiciales en los que amerita su realización (Berho, 2024). Ramos (2025) da cuenta de experiencias en las que se niega la necesidad de un peritaje basado en una concepción estrecha sobre su utilización, justificando, por ejemplo, cuando un conflicto territorial que involucra a comunidades indígenas es inscripto como un conflicto de “propiedad” por lo que se desestima el encuadre que involucra a los derechos de los pueblos indígenas.

En suma, se han identificado en primer lugar tensiones de orden epistemológico en relación a las formas de construir conocimiento antropológico -la verdad antropológica- y los modelos de ciencia positivista que guían las formas de producir verdad jurídica. Pero a su vez, también se observan disensos ideológicos en las formas de encuadrar los conflictos territoriales. En este sentido, las pericias en sus argumentaciones plantean distintos disensos en relación a las formas en que se conciben los hechos en litigio: ideológicos, epistemológicos y ontológicos (Briones, 2014). En el análisis de los casos que se presentan a continuación, la mirada estará puesta en cómo se sedimentan estas fricciones en las sentencias.

Dos casos: peritajes y sentencias

A fin de indagar en las formas en que las pericias antropológicas son recuperadas -o no- se seleccionaron dos sentencias judiciales de juicios llevados a cabo en el fuero penal, en los que integrantes de comunidades mapuche -ubicadas en el noroeste de la provincia de Chubut, Argentina- son acusadas del delito de usurpación. Uno de los casos se desarrolló en la justicia provincial: las partes del litigio fueron integrantes de la comunidad mapuche Pu Lof en Resistencia del Departamento de Cushamen y el Grupo Benetton -propietario de grandes extensiones de tierra en la Patagonia argentina-. El otro caso tuvo lugar en el orden federal: el litigio fue entre integrantes de la comunidad Paillako y la Administración de Parques Nacionales. En ambos casos las defensas de las personas imputadas solicitaron la realización de peritajes antropológicos. Si bien la centralidad del análisis siguiente está puesta en las sentencias judiciales, para el mismo se contó con otros materiales: las pericias presentadas en cada caso y grabaciones de algunas de las audiencias en las que la pericia fue oralizada.

En ambos juicios, además del delito de usurpación se juzgaron otros hechos tales como abigeato, daño, atentado contra la autoridad, entre otros. De todos modos, el análisis de las sentencias se centra en el debate sobre el delito de usurpación -donde se ponen en tensión las nociones de “posesión” y “ocupación tradicional”-, ya que las pericias fueron solicitadas, principalmente, para argumentar en relación a ese tópico.

Pu Lof en Resistencia del Departamento de Cushamen

Durante el 2017, en el marco del proceso judicial que involucra a integrantes de la comunidad mapuche Pu Lof en Resistencia del Departamento de Cushamen y el grupo empresarial Benetton, el Ministerio Público de la Defensa de la provincia de Chubut solicitó la realización de una pericia antropológica con el fin de establecer criterios sobre la ocupación tradicional de la comunidad que atravesaba el conflicto y sus vínculos con el territorio. La causa fue elevada a juicio en septiembre del 2018, por hechos ocurridos en 2015 y 2016. El juicio oral se llevó adelante durante el año 2019, donde se debatió acerca de tres delitos: abigeato, tenencia de armas y usurpación. La sentencia -de marzo del 2019- declaró la inocencia de los imputados por el delito de usurpación debido a que, si bien había estado demostrado el despojo -por tanto, la ausencia de ocupación tradicional por parte de la comunidad- y su modalidad comisiva, la fiscalía no pudo probar su autoría.5

Lo particular de esta sentencia, y motivo por el cual fue caratulada como “histórica” en algunos medios de comunicación, radica en que el conflicto fue contextualizado en una historia de larga duración, haciendo referencia a las campañas militares de fines del siglo XIX en Patagonia - la “conquista al desierto”-, criticando las políticas estatales de distribución del territorio, y reconociendo el genocidio indígena y sus consecuencias devastadoras para los pueblos indígenas.

Como se dijo anteriormente, no es frecuente este tipo de lectura sobre los conflictos territoriales cuando los litigios se desarrollan en el fuero penal y por el delito de usurpación.

En este punto vale retomar entonces el diálogo que se construyó entre la sentencia y la pericia antropológica. La pericia parte de comprender las campañas militares como evento crítico, desarticulador de las formas de organización y ocupación territorial indígena. Entendiendo la historicidad como práctica de enmarcado de acuerdo a Briones y Ramos, -precisamente: “la valoración de una relevancia que es lo que amerita que ese hecho forme parte de la historia” (2020: 18)-, podemos decir que el encuadre que propone la pericia en tanto aborda el conflicto territorial trascendiendo los límites temporales del hecho objeto de discusión -el despojo, en términos jurídicos- va en línea con la sentencia. Sin embargo, a pesar de compartir la forma de enmarcar, cuando la sentencia asume esta perspectiva no cita a la pericia, aunque sea una prueba científica que la sustenta. En esta instancia se hace una única mención a las pericias antropológicas en términos generales, enfatizando en su importancia para deconstruir estereotipos instalados sobre ciertos grupos como resultado de procesos históricos de subordinación. Esto, afirma la sentencia, es necesario considerando que muchos operadores del poder judicial pueden ejercer sus funciones guiados por estos estereotipos instalados en la sociedad. Entonces, sin remitirse a la pericia específica presentada en este caso, resalta la utilidad pericial en relación a la necesidad de contar con información académica actualizada sobre los pueblos indígenas.

Ahora bien, al analizar la posesión del territorio en conflicto, la sentencia afirma que no hay dudas en que la posesión del mismo estaba en manos de la Compañía (Benetton) al momento de ocurridos los hechos en debate. Al respecto, la existencia de un título de propiedad,6 y el alambrado perimetral se presentan como las principales e incuestionables pruebas de dicha posesión, “en los términos del Derecho Civil vigente” (sentencia, 2019). Por el otro, un informe realizado por un historiador -en particular los datos sobre el tendido de los alambres- y el testimonio de dos pobladores de la zona -que niegan la presencia de familias mapuche en el lugar de conflicto- sustentan la conclusión de que “aquí no se ha verificado ni que antes ni después de la conquista, estas tierras hayan sido utilizadas por el pueblo mapuche” (sentencia, 2019). Aquí, la sentencia retoma una mirada historicista -en los términos de Chakrabarty, retomados por Briones y Ramos (2020)- de las comunidades indígenas y las formas en que se entiende su ocupación tradicional. Este planteo sí entra en tensión con el peritaje, en tanto el mismo da cuenta de que una noción de ocupación tradicional que no incorpore la historia de los condicionamientos implica justamente silenciar los despojos territoriales experimentados por los pueblos indígenas. La pericia entonces articula lo que Briones y Ramos (2020) llaman “historicidad de la subordinación” y la “historicidad de los existentes” y da cuenta de una ocupación tradicional atravesada por esas dimensiones. Estos argumentos de la pericia no son retomados en la sentencia. En suma, hasta aquí, las verdades enmarcadas en la historicidad de la subordinación tienen una escucha parcial; ahora bien, esta narrativa es incorporada en tanto contexto pero no se traduce en el lenguaje judicial en el que se enmarcan los hechos. En este sentido, persistirá una noción de “ocupación tradicional” enraizada en el historicismo hegemónico, basado en criterios probatorios incompatibles con las experiencias indígenas atravesadas por el despojo en términos históricos y estructurales.

La primera referencia explícita que se hace en la sentencia sobre la pericia es la siguiente:

La Dra. xxx, ofrecida como perito por la Defensa pública, que tuvo a su cargo una pericia antropológica que realizó con la colaboración de la Lic. xxx dijo que “se conforma como comunidad a mediados de la década de 2010, en el territorio ubicado sobre la Ruta Nacional nro. 40 entre Esquel y Cholila, que linda con la comunidad mapuche Vuelta del Río perteneciente a la Colonia Indígena Agrícola y Pastoril Cushamen”. En la audiencia aclaró, a una pregunta de la Querella, que la creación fue en el 2015 y en el territorio. Incluso reconoció que sus integrantes afirman que “el proceso de formación de la comunidad” es sostenido por varias comunidades que colaboran “en este proyecto de recuperación” (los entre comillados son propios). La perito mencionó que la mayor parte de sus integrantes – pero que ni ella, ni el Lic. xxxx contaron en este juicio como se compone, ni siquiera de cuántos individuos, de cuántas familias, ni sus nombres, ni apellidos (salvo los de los aquí imputados)-, son nietos, nietas, hijos, o hijas, consanguíneos de personas que nacieron en la Colonia, que actualmente viven en Cushamen. También tienen vínculos de crianza.

También quedó claro con su testimonio [...] que la conformación de esta comunidad debe ser entendida en el marco del proceso de reconstrucción que atraviesa el pueblo mapuche.

Surgió de su testimonio que en el “territorio recuperado”, las personas rotan su permanencia y que según le habrían dicho los integrantes nunca se juntó toda la gente que apoya la recuperación.

Señala que para ser parte de la comunidad tenes que ser mapuche y que la comunidad tiene autonomía y autogobierno y que en los parlamentos deciden cómo se practica el control territorial.

Refirió la perito que en el trabajo de campo que realizó con los integrantes de la Lof, algunos se habrían presentado como mapuches que recién se iniciaban y que buscaban sus orígenes, sus familias, sus historias.

Entonces al hablar del “territorio histórico –político de territorialización”, “territorio practicado” y “territorio como organización sensible del mundo”, recordó que los integrantes le hablaban de las historias de injusticias, que hacían referencia a los sufrimientos que habían padecido sus antepasados y que querían cortar con esa injusticia (sentencia, 2019, entrecomillados en el original).

Lo que me interesa remarcar en este fragmento de la sentencia es la forma en que se traducen procesos y argumentos desarrollados en el peritaje en datos empíricos -o en la referencia a la ausencia del dato-. Así, por ejemplo, “se conforma como comunidad a mediados de la década de 2010, en el territorio ubicado sobre la Ruta Nacional nro. 40 entre Esquel y Cholila” descontextualiza los procesos de familiarización y comunalización a los que refiere la pericia, donde se explicita que esto no implica la inexistencia de vínculos previos con el territorio. Del mismo modo, la explicación en relación a quiénes integran o no una comunidad, que tiene un fundamento dinámico, es entendido en la sentencia como una falta del escrito, que no proporciona el dato esperado: “ni ella, ni el Lic. xxx contaron en este juicio como se compone, ni siquiera de cuántos individuos, de cuántas familias, ni sus nombres, ni apellidos (salvo los de los aquí imputados)-” (sentencia, 2019). Las citas del peritaje operan como datos probatorios, al extraer formulaciones procesuales y convertirlos en datos objetivables. Citar, como reflexionó Voigt (2014) -para referirse a la lectura de Benjamin- “tiene ‘un aspecto arbitrario’ y ‘el poder de disposición del que cita sobre lo citado’. La ‘valoración’ es justamente aquel ‘sentido’ de cuyo contexto global la cita debe ser extraída” (Voigt, 2014: 165). En tal sentido, así como la cita otorga autoridad a lo dicho, la autoridad que detenta quien cita sobre la cita radica en su posibilidad de extraerla de su contexto para situarla en otro. Esta extrapolación es con más o menos violencia.7

A partir de lo citado del informe pericial, y en conjunto con extractos de palabras finales de los imputados en los que “repudiaron el accionar de la Compañía Tierras del Sud S.A. y se manifestaron en contra del capitalismo” (sentencia, 2019), la jueza argumenta su conclusión:

En todo caso, se trasluce de la elección efectuada, que ante la necesidad del territorio, decidieron tomar un predio de la Compañía de Tierras del Sud S.A., porque de ese modo reivindicaban las injusticias que le reprochan a la Empresa, en virtud del trato que habrían tenido para con sus familiares, en algunos casos relacionadas con su condición de obrero, en otras con las formas y destino que le dieran a la tierra y de visibilizar su rechazo al sistema capitalista, al que acusan del empobrecimiento del pueblo mapuche y de la destrucción del medio ambiente de nuestro planeta (sentencia, 2019).

En suma, por un lado, vemos que en la sentencia conviven distintos encuadres del conflicto -historicidad de la subordinación/historicismo hegemónico- y, si bien en términos de contexto extrajudicial puede ampliarse el marco interpretativo del hecho juzgado, su entendimiento en términos del lenguaje del derecho no se modifica en relación a lo anterior. Es a partir de entender esta “historia de injusticias” que la jueza interpreta el caso como una reivindicación, fortaleciendo el argumento de la usurpación y desarticulando el argumento de la ocupación tradicional. De este modo, la pericia en un primer momento no genera fricciones -en tanto contexto extrajurídico-. Y si bien no es citada, es resaltada su funcionalidad para deconstruir estereotipos. En un segundo momento, cuando la pericia incorpora las formas de entender la ocupación tradicional en base a dichos condicionamientos históricos, la misma no encuentra posibilidades de escucha e incorporación. El análisis de la causa se mantendrá circunscripto al análisis de la tipicidad penal de los hechos.

Por otro lado, la pericia es citada de forma textual cuando se busca construir una verdad empírica, un hecho positivo. La cita de ciertos conceptos o breves frases funcionan como datos objetivables que son extraídos de la pericia, reduciendo explicaciones procesuales. En este punto, entran en fricción las formas de construcción de la verdad jurídica y la verdad antropológica: la verdad jurídica requiere de pruebas objetivables, datos que sustenten las conclusiones de la sentencia.

En este caso, la pericia no es rechazada pero su objetivo se instrumentaliza: ya sea por su funcionalidad “pedagógica” o como fuente de datos probatorios, pero no reencuadra los hechos dentro del contexto judicial: los criterios jurídicos de ocupación tradicional, posesión y usurpación se sostienen.

Lof Paillako

Durante el mes de agosto del 2025 se llevaron a cabo las audiencias orales del juicio a dos integrantes de la comunidad Paillako. Los hechos llevados a debate habían ocurrido durante el 2020, y fueron tipificados como usurpación, daño agravado, atentado contra la autoridad, y lesiones leves. Según consta en el expediente, la usurpación implicaba el despojo de la Administración de Parques Nacionales, razón por la cual el juicio fue llevado adelante por un tribunal federal. Por el delito de usurpación fue acusada una de las dos personas enjuiciadas, y finalmente fue declarada culpable. La defensa de la comunidad solicitó la realización de una pericia antropológica que se realizó durante el año 2023.

En la sentencia, la pericia es aludida en dos instancias. Primero, hace referencia a la valoración que hace el fiscal en relación a la misma durante sus alegatos finales. Segundo, se incorpora una síntesis de la misma al momento de dar cuenta de las pruebas producidas en debate.

En relación al primer momento, dice la sentencia -recuperando la voz del fiscal- que la pericia antropológica carecía de métodos de medición objetiva sobre “el permiso que da la tierra a la comunidad mapuche cuando alguien pide autorización para ocupar un territorio” (sentencia, 2025), a su vez, afirma que la perito no pudo responder de manera clara y precisa ante dos preguntas que hizo el juez -una sobre el proyecto político de la comunidad, y la otra sobre el vínculo entre ancestralidad y procesos de comunalización-.

Resulta necesario retomar extractos del debate oral en la audiencia al que hace referencia el fiscal a fin de profundizar el análisis del diálogo -y la fricción- que se produce entre la pericia -escrita y oralizada- y los operadores del poder judicial. En la audiencia, el fiscal había preguntado a la perito: “¿Usted conoce o sabe cuál sería la manifestación objetiva o la exteriorización concreta de que las fuerzas de la tierra dan ese permiso o autorizan esa ocupación?”, “¿hay alguna manifestación objetiva, alguna manifestación objetiva, no lo espiritual o lo metafísico”, “concretamente no me dice si se materializa o no en algo objetivo esa respuesta de la tierra dando el permiso para la ocupación o la autorización”. Estas preguntas ponen en tensión dos cuestiones. Por un lado, la objetividad del conocimiento antropológico, que es evaluada desde un modelo que presume que la observación directa y la mensurabilidad implican objetividad. Por el otro, excluye de lo jurídicamente cognoscible aquellos hechos que no son observables a través de los sentidos, siendo catalogados como “metafísico” en pos de desestimarlos. Es decir, la fricción epistemológica radica tanto en las formas de construir conocimiento de la antropología, como en las formas de conocer y comprobar la existencia de lo real desde una lógica mapuche. La segunda cuestión planteada por el fiscal hace referencia a un intercambio en el que el juez preguntaba a la perito: “Si hubiera contradicción o intereses contrapuestos entre una persona que se arroga ancestralidad y otra persona que se arroga comunalidad en relación a un lugar en particular, ¿cuál primaría?”. Más allá del análisis sobre los sentidos de ancestralidad y comunalización que son puestos en juego por el juez, me interesa resaltar en este caso otra operación que se pone de manifiesto: la búsqueda de establecer criterios abstractos, generalizables y, eventualmente, aplicables a otros casos.

En esta primera referencia que se hace de la pericia a través de los dichos del fiscal, se observan las limitaciones y fricciones que se generan en el diálogo entre la pericia y el contexto judicial, fundamentalmente en torno a los parámetros de racionalidad del derecho y la sedimentada concepción positivista de la ciencia que deslegitima el conocimiento antropológico tensionando sus formas de conocer, alegando falta de objetividad, incapacidad para generar pruebas empíricas, y dificultad para generar leyes universalizables. El razonamiento judicial tiende a la búsqueda de parámetros previsibles y aplicables a futuros litigios, mientras que la antropología no podría brindar una respuesta abstracta escindida del contexto histórico particular en el que se debate. Al mismo tiempo, se plantea la imposibilidad de hacer audibles disensos epistemológicos y ontológicos que la pericia recupera en relación a las formas mapuche de conocer y comprender el mundo.

La segunda mención a la pericia antropológica se encuentra en la sección de la sentencia en la que el juez valora las pruebas producidas. En este momento el juez realiza la siguiente síntesis de lo dicho por la perita -recuperando tanto el informe escrito como su oralización en la audiencia-:

Respecto del Parque Nacional Los Alerces, indica que las crónicas de viajeros del siglo XVIII, en lo que corresponde a la zona del Futaleufú, ya mencionaban indicios de pequeñas poblaciones indígenas con vínculos extra cordilleranos, es decir, a ambos lados de la cordillera. Afirma que la historia del pueblo mapuche está marcada por las campañas militares, en las que ejércitos argentinos y chilenos persiguieron a estas poblaciones, provocando desplazamientos forzados y violentos, circunstancia ampliamente documentada en la bibliografía especializada. -

Posteriormente a esas campañas, las familias buscaron lugares donde asentarse, y el área del Lago Futalaufquen fue uno de ellos. Allí se establecieron familias como los Tardones y los Rosales. También, a partir de memorias y testimonios, se identifican familias como los Salinas, Zapata Cárdenas y Lemunau, entre otras, asentadas en distintas partes de la zona. Estas comunidades existían en un tiempo en el que aún no había fronteras delimitadas ni un Estado nacional constituido, por lo que son consideradas comunidades preexistentes.

Señala la testigo que en la actualidad existe la comunidad mapuche Pailako, y que también hay descendientes —nietos y nietas— que, aunque no viven en el territorio, se auto perciben mapuches, como los Zapata. Indica que las identificaciones como mapuches fueron históricamente silenciadas o borradas, y que la adscripción indígena era mal vista y objeto de discriminación. Explica que la llegada de instituciones como las escuelas, la Iglesia Católica y el propio Parque Nacional Los Alerces contribuyó a un proceso de “invisibilización” de los pueblos Indígenas. Menciona un censo del Parque Nacional en el que solo se podía declarar la nacionalidad chilena o argentina, lo que invisibilizaba a los pueblos originarios. A través de relatos, se describía a las familias más pobres como “los indios del lugar”, lo que llevó a muchas personas mapuches a ocultar su identidad. Señala que ciertas prácticas culturales, como las de curanderas o el uso del mapuzugun, persisten, aunque a veces no se nombren explícitamente como mapuches. [...] Afirma que, según la cosmovisión mapuche, la relación con la naturaleza se basa en la reciprocidad y el respeto, lo que incluye ceremonias específicas. Antes de ingresar a un lugar, se debe pedir permiso, presentarse y explicar el motivo de la visita. La lengua mapuche, el mapuzugun, es clave en este vínculo, aunque ha sido censurada durante más de un siglo.[...] Indica la Licenciada que históricamente, la conformación de los Estados Nacionales y las campañas militares implicaron persecución y desplazamiento forzado de las poblaciones mapuche y tehuelche. En 1937, con la llegada de Parques Nacionales y especialmente desde 1945, se implementaron políticas que afectaron a estas comunidades, tales como: cobro de pastaje, reducción de tierras familiares y la calificación de “pobladores intrusos”. Esto introdujo la lógica de propiedad privada y la necesidad de permisos, modificando las formas tradicionales de convivencia.

Finalmente, indica que para la comunidad mapuche el estatus de una persona que se auto referencia como tal es igual al de quien posee ascendencia directa; la auto adscripción es reconocida y aceptada (sentencia, 2025)

Si bien muchos apartados reflejan de forma casi textual las palabras que circularon en la audiencia, algunos extractos corresponden a respuestas que dio la perito frente a preguntas realizadas por el juez, por lo cual incorpora vocabulario introducido por éste, tales como los conceptos de “individualismo” y “ortodoxia”. Es a partir del uso de este vocabulario que la pericia es incorporada en la narrativa judicial:

Destaca que la sociedad mapuche no es individualista, y que existen distintas formas de organización llamadas lof, que pueden conservar las prácticas culturales de manera más o menos ortodoxa. La Lof Pailako, según la testigo, es de práctica ortodoxa: realiza ceremonias, cultiva para el autoconsumo, intercambia animales, utiliza medicina mapuche y resguarda plantas medicinales como el lawen. (sentencia, 2025)

Luego de esta referencia que se presenta como síntesis de la pericia, la misma no es retomada ni comentada. La incorporación de aspectos históricos que trascienden el análisis penal de la corta duración resulta relevante aunque, al mismo tiempo que es citado, queda escindido del debate. Esta narración de la historia es audible pero no significativa en el contexto judicial, donde se sostiene un abordaje historicista de la “ocupación tradicional”. En esta sentencia el contexto histórico es recuperado a partir de la voz de la pericia, mientras que en el caso anterior es la voz de la jueza la que se presenta afirmándolo. Esto genera, sin dudas, un impacto diferente en relación a la legitimidad que asume.

En suma, a partir de esta sentencia, vale destacar la fricción epistemológica que se produce entre el saber antropológico y las formas acostumbradas de concebir el conocimiento científico desde el ámbito judicial. Estas se evidencian en la búsqueda de pruebas objetivables y generalizables lo cual deviene en la desestimación de los argumentos antropológicos. Al mismo tiempo, la incorporación de un encuadre histórico que trasciende los hechos de litigio no tiene efectos en el abordaje penal del conflicto territorial. Los disensos epistemológicos y ontológicos que fundamentan los argumentos de la pericia son puestos en debate durante las audiencias orales pero no son retomados como fundamentos de la sentencia.

A modo de recapitulación

Este artículo surgió a partir de la pregunta sobre cómo son retomados los argumentos que presentan las pericias antropológicas en las causas judiciales en las que intervienen, buscando identificar si las mismas son incorporadas en las sentencias judiciales y, en caso afirmativo, de qué modo, con qué objetivos y efectos. En particular, se abordaron dos casos judiciales en que miembros de comunidades mapuche del noroeste de la provincia de Chubut, Argentina, fueron acusados del delito de usurpación.

En ambos casos, las sentencias hicieron referencia a las pericias antropológicas. Sus formas de historizar y contextualizar fueron parcialmente recuperadas en tanto contexto extrajurídico de encuadre del conflicto pero las mismas no incidieron en el análisis de los hechos denunciados. Como plantea Moreira (2008), muchas veces “la finalidad del procedimiento normativo penal prevalece operativamente sobre el conocimiento extralegal de la pericia”. Es decir, el contexto extrajurídico no implicó un cambio en el análisis penal, sosteniéndose la categoría de “ocupación tradicional” desde una perspectiva historicista. Para esto, las sentencias se fundamentaron en base a otras pruebas producidas (testimonios de pobladores, planos de mensura, entre otros). La tensión que se da en torno a la noción de “despojo” -el despojo como proceso histórico y estructural, experimentado por los pueblos indígenas, y el despojo que da inicio a la denuncia penal, como hecho puntual- es transversal a los conflictos territoriales pero no es problematizadas en las sentencias.

Por su parte, los argumentos que propusieron encuadres epistemológicos y ontológicos que ponen en tensión aquellos hegemónicos no fueron referenciados. La única mención que se observó fue la del fiscal que busca traducir estos argumentos a sus parámetros epistémicos. En cambio, fueron citados pequeños extractos de la pericia para confirmar “datos”, convirtiendo procesos en hechos objetivables (aunque las citas implicaran un cambio en el sentido original de producción). Por último, en uno de los casos se explicitó la tensión entre las formas de construcción de conocimiento antropológico y los parámetros de la ciencia positivista en relación a una noción parcializada de objetividad y búsqueda de universalización de resultados.

Si bien no fue objeto de este trabajo, cabe mencionar que las dos sentencias dieron cuenta del marco normativo existente a nivel nacional e internacional en relación al derecho indígena, muchas veces citando tanto la normativa como jurisprudencia. El análisis del derecho indígena ocupa una parte de cada una de las sentencias analizadas, aunque el caso se mantiene circunscrito dentro del abordaje penal bajo la tipificación de “usurpación”. Como dice una de las sentencias “invocar cosmovisión no excluye del derecho penal” (sentencia, 2025).

El abordaje de los conflictos territoriales a través de la vía penal obstruye los espacios de diálogo y búsqueda de soluciones a largo plazo. Pero mientras continúe el abordaje judicial de estos conflictos, a pesar de las limitaciones que se evidencian, el peritaje antropológico es una herramienta que de a poco gana lugar y escucha y, a veces, permite poner en tensión las formas de construcción de verdad y objetividad jurídica, proponiendo otros caminos posibles. Esto, sin perder de vista que, como dice Briones, “hay yerros que dependen menos de los contenidos de nuestros escritos, que de las condiciones político-jurídicas más amplias en las que se enmarcan nuestras intervenciones” (2018: 16).

Referencias Bibliográficas

1 Como muchas autoras han planteado, la complejidad del campo judicial no es aprehensible sólo a través del análisis de las decisiones judiciales, y se vuelve necesario como espacio de indagación etnográfica esos otros documentos “mundanos” (Barrera, 2011, 2021) que forman parte de las rutinas burocráticas judiciales como los expedientes.
2 En el decreto presidencial de derogación se plantea que la ley afectaba a los “legítimos dueños” de los territorios en conflicto ya que no respetaba su derecho a la propiedad privada, derecho prioritario para el gobierno nacional en tanto “ha establecido como uno de sus pilares principales el respeto irrestricto a la propiedad privada” (Decreto 1083/2024). A la vez, sostiene que la ley nacional 26160 pone en riesgo la soberanía nacional e impide el uso de recursos naturales por parte de las provincias.
3 Como plantean Guamán Chacha, Hernández Ramos y Lloay Sánchez (2020), el modelo positivista de la ciencia, en líneas generales, se basa en el empirismo, objetividad, y universalización.
4 Sanchez Botero (2010) recupera de Perelman y Olbrechts-Tytecal la noción de sentido común, “según la cual este [el sentido común] sería el conjunto de creencias admitido por una determinada época o, incluso, lo que dentro de un cierto contexto es juzgado como razonable y no es, por tanto, objeto de discusión” (Perelman y Olbrechts-Tyteca 1994, en Sanchez Botero, 2010).
5 Recordemos que la noción de “despojo” como término jurídico hace referencia a la privación de la posesión que un sujeto ejerce sobre un inmueble.
6 Al hacer referencia al título de propiedad que detenta la Compañía, la jueza realiza una recapitulación sobre las políticas estatales de principios del siglo XX en relación a la entrega de tierras para su explotación, a fin de concluir que por más que puedan ser reprochables dichas políticas, esto no puede usarse como argumento para deslegitimar el título de propiedad que la Compañía detenta.
7 Al mismo tiempo, la propia sentencia se vuelve precedente, y se convierte en un texto citable. Así, circulará tanto fuera del ámbito judicial -por ejemplo en noticias- como en otras instancias judiciales. Como se describió al inicio de este escrito, es una cita de esta sentencia (“la comunidad se formó en 2015 y en el territorio”), lo que nos encontramos cuando examinamos el expediente de la causa civil en el marco del mismo conflicto territorial.